En la letra de la ley aún no existe la tenencia compartida para los hijos del divorcio. El artículo 206 del Código Cívil argentino dice: "Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el Juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".

En Argentina los jueces no pueden legislar, sólo pueden sentenciar interpretando las leyes que existen. Nuestra tenencia post-conyugal es monoparental pues la ley sólo piensa en que el niño debe de convivir con un progenitor luego del divorcio. Para hijos mayores de cinco años la tenencia se le otorga al más idóneo pero ¿cómo pueden compararse las idoneidades complementarias de madre y padre?

Jurisprudencialmente, la idoneidad, nuestros jueces la establecen basándose en el dogma jurídico que la madre está "naturalmente" más predispuesta para criar a sus hijos. Y como agravante, no pueden sentenciar de oficio tenencias compartidas. Todo estos considerandos configuran un panorama desvastador para el padre que desea seguir criando a sus hijos luego de un divorcio, aunque ese divorcio no haya surgido de su culpa o iniciativa.

La tenencia compartida existe sólo por vía de acuerdos de partes que se homologan judicialmente, es decir, adquieren fuerza de sentencia por aprobación de un Juez Un acuerdo de partes implica que los ex-cónyuges se han puesto de acuerdo, acudieron a letrados quienes les han redactado el convenio, que luego se homologa ante un juez, quien previamente lo hace ver por otros funcionarios judiciales como los Asesores de Menores, quienes dan sus dictámenes no vinculantes. Actualmente estos acuerdos están siendo mayoritariamente aceptados, pero hace una década hubieran sido desechados en gran medida por los distintos estamentos del proceso.

Si las partes acuerdan privadamente, es decir sin presentarse a un letrado ni a un juzgado, también puede establecerse una tenencia compartida bajo la doctrina de los actos propios.

Otra forma de lograr una tenencia compartida sin acuerdo de las partes, es iniciar un largo litigio por la tenencia y lograr que en su ínterin no haya fallos provisorios a favor de una de las partes. Durante ese proceso la tenencia será compartida al no haber sentencias explícitas hacia una de las partes.